Den 21 februari 2022 erkände Moskva ”Donetsk- och Luhanskrepublikerna” som självständiga stater. Rätt omgående undertecknade dessa två ”stater” traktater om vänskap och ömsesidig assistans med Ryssland. De begärde rysk militär hjälp. Tre dagar senare inledde Ryssland sin ”särskilda militära operation” mot Ukraina. I slutet av september genomfördes ”folkomröstningar” i oblasten Donetsk, Kherson, Luhansk och Zaporizjzja. Den 30 september, medan kriget pågick, tillkännagav Moskva annekteringen av dessa områden.
Vi har på den här sajten utvecklat vår syn Rysslands ockupation av Krim 2014 och redovisat vår inställning till det efterföljande aggressionskriget mot Ukraina. Det finns dock anledning att utveckla den folkrättsliga synen på detta krig.
Ryssland har grovt brutit mot folkrättens principer. Men Moskva har inte underlåtit att komma med påståenden om att statsledningen agerat i enlighet med internationell rätt. Dessa påståenden förtjänar en granskning. Samma dag som Ryssland inledde sin ”särskilda militära operation” i Ukraina, den 24 februari, överlämnade Ryssland till FN:s generalsekreterare en deklaration från president Putin. Denna är huvudsakligen politiskt inriktad och utvecklar den ryska synen på hur landet känner sig hotat och inringat genom Natos expansion. Putin nämner också som en bakgrund Natos folkrättsstridiga bombkrig mot Serbien, den illegala användningen av våld mot Libyen, västs folkrättsstridiga interventioner i Syrien samt den illegala invasionen av Irak. Även om Putin i allt väsentligt argumenterar politiskt, går det dock att skönja vissa folkrättsliga referenser i deklarationen. Han hänvisar också explicit till två bestämmelser i FN-stadgan, dels till artikel 1 om folkens självbestämmanderätt, dels till artikel 51 om kollektivt självförsvar.
Handlar det om ”kollektivt självförsvar” för att skydda ”Donetsk- och Luhansk-republikerna”?
I Ukraina pågick alltsedan Rysslands annektering av Krim 2014 ett inbördeskrig mellan den ukrainska centralmakten och separatisterna i Donetsk och Luhansk. I det inbördeskriget hade ingen utländsk makt rätt att intervenera. Det var en intern strid för de inhemska stridande parterna att föra till ett avgörande på ett eller annat sätt, och det utan främmande stats inblandning.
Donetsk och Luhansk stöddes emellertid militärt av Moskva i striden mot centralmakten. Denna ryska inblandning i Ukrainas affärer stred mot FN-stadgan och den gav Ukraina rätt att i det pågående inbördeskriget ta emot militärt stöd av utländsk makt för kollektivt självförsvar.
Enligt Moskva var Donetsk och Luhansk självständiga republiker, det vill säga egna stater. De erkändes av Ryssland som sådana. I Donetsk och Luhansk genomfördes under pågående krig ”folkomröstningar” om anslutning till Ryssland. Under hänvisning till dessa omröstningar annekterades de därefter in i Ryssland.
I sin deklaration till generalsekreteraren förklarar Putin att Ryssland agerade i enlighet med artikel 51 i FN-stadgan om kollektivt självförsvar. Moskva påstod att de båda ”republikerna” hade blivit egna stater. I och med att de var självständiga stater, som utsattes för våld från en annan stat, nämligen Ukraina, hade de suverän rätt att för kollektivt självförsvar begära militärt stöd från annan stat, i detta fall Ryssland, för att få ett slut på ett väpnat angrepp från Ukrainas sida. Oavsett det ohållbara i den hållningen, kan man bara konstatera att det ryska angreppet gick oerhört mycket längre än så i sin aggression.
Det ryska resonemanget går alltså ut på att kriget, som hade varit ett inbördeskrig, hade blivit internationellt, ett krig mellan stater, där Ryssland hade rätt att på begäran bistå Donetsk och Luhansk militärt genom ”kollektivt självförsvar”. I enlighet med den logiken skulle den ryska ”särskilda militära operationen” bara varit avsedd att säkerställa respekten för internationell rätt, och annekteringen av de två ”republikerna” bara vara det sista steget i den processen.
Den ryska argumentationen är ohållbar av många olika skäl. Den är lika ohållbar som den amerikanska retoriken i samband med USA:s upprepade aggressionskrig under senare tid (Afghanistan, Irak, Syrien och Libyen).
Det är inte folkrättsligt hållbart att hävda att ”invånarna i Folkrepublikerna Donetsk och Luhansk” hade en rätt till självbestämmande, som innebar att de kunde avskilja sig från Ukraina, och därigenom bli självständiga stater med egna territorier, för att sedan ansluta sig till Ryssland. Enligt folkrätten finns det inte något utrymme för en sådan ensidig rätt, som skulle bana väg för en separation. En annan sak är att ingenting hindrar ett folk i en befintlig stat från att acceptera att den delas upp i flera nya stater. Detta var fallet med Sovjetunionen i slutet av det kalla kriget. Men detta har ingenting med situationen i Ukraina att göra. Den strikta utgångspunkten är att en minoritet på en stats territorium inte har rätt till separation och självständig statsbildning på en del av territoriet, även om en folkomröstning har anordnats i detta syfte. Referensen till folkens självbestämmanderätt i artikel 1 i FN-stadgan ger inget utrymme för en rätt till avskiljande (en sådan rätt kan endast komma ifråga under synnerligen strikta förutsättningar i samband med frågor om avkolonisering).
Vad som nu sagts påverkas inte heller av om minoriteten som vill frigöra sig har utsatts för mycket allvarligt förtryck. Sådant förtryck har inget stöd att hämta i folkrätten för att motivera och konstruera en ensidig rätt till separation och egen statsbildning.
Men denna felaktiga och farliga argumentationslinje är dock något av en kärna i Moskvas försök till rättslig opinionsbildning. Det är ett resonemang som inte grundar sig på gällande rätt om hur och under vilka förutsättningar en ny, egen stat kan etableras. Det är en argumentation som bygger på att man ska acceptera den faktiska existensen av en ”stat”, som etablerats genom främmande stats intervention.
Donetsk och Luhansk är inte stater enligt internationell rätt. En stat förutsätter att fyra grundvillkor är uppfyllda: ett territorium, en befolkning, en regering och egen suverän kontroll över större delen av det aktuella territoriet. Den sista punkten är den mest kritiska för Ryssland.
Donetsk och Luhansk är föremål för Kievs anspråk på maktutövning. Visserligen har Donetsk och Luhansk i flera år försökt att frigöra sig, men de har knappast lyckats säkerställa en effektiv och stabil makt inom de territorier de gör anspråk på. Men den frågeställningen behöver man inte fördjupa sig i. Skälet till det är att den kontroll myndigheterna i Donetsk och Luhansk har är en direkt följd av ryskt militärt stöd och, efter den 24 februari, av Rysslands militära ockupation. Dessa olagliga handlingar kan enligt folkrätten inte lägga grunden för en juridiskt förankrad rättslig reglering som är bindande (ex injuria jus non oritur). Donetsk och Luhansk är inga stater.
En parallell kan dras med situationen i ”Turkiska republiken norra Cypern”, vars auktoritet vilar på en invasion och ockupation av Turkiet och som därför aldrig har erkänts, förutom av Ankara självt. Myndigheterna i Donetsk och Luhansk är inte heller suveräna, eftersom de är helt beroende av Moskvas stöd.
Det bör möjligen tilläggas att de erkännanden som Ryssland avgivit till förmån för Donetsk och Luhansk inte påverkar saken. En överväldigande majoritet av världens stater vägrar att avge erkännanden, och de skulle för övrigt anse att sådana erkännanden vore olagliga. Men detta är i och för sig en underordnad fråga. En stats existens ska nämligen under alla omständigheter bedöms objektivt, och inte utifrån förekomsten av ett eller annat erkännande. Erkännanden används ju alltför ofta som politiska vapen för att isolera en statsledning, som man ogillar, trots att den inte alls brister i kontroll och övriga kvalifikationer för statlighet är uppfyllda (jmf Talibanregimen).
Professor Olivier Corten, som är ledande när det gäller FN-stadgan och våldsanvändning mellan stater, har påpekat att när FN:s generalförsamling juridiskt definierade aggression som ”användning av väpnat våld av en stat mot … en annan stat”, klargjordes det att ordet ”stat” användes utan att påverkas av erkännanden. De debatter som föregick antagandet av denna resolution är klargörande: de handlade om att regeln inte skulle styras av erkännanden eller vägran att erkänna. En stat var alltså en objektivt existerande stat.
Förbudet mot aggression i FN-stadgan är en tvingande norm (jus cogens), som är bindande oberoende av vilka handlingar som vidtas av en viss stat. Det saknar betydelse att Ryssland ensidigt erkänner de separatistiska ”republikerna” och sedan annekterar dem för att motivera sin inmarsch i och militära framfart på ukrainskt territorium. På motsvarande sätt saknar det betydelse att Ryssland känner sig hotat för att landet på ett rättsligt giltigt sätt ska kunna utnyttja en rätt till självförsvar.
Individuellt ”självförsvar” för att skydda Ryssland?
I sin deklaration till säkerhetsrådet fördömer Putin ”de fundamentala hot som oansvariga västerländska politiker flagrant och bryskt har skapat mot vårt land, år efter år, steg för steg”. Putin hävdar också att ”militariseringen av de territorier som gränsar till vårt land, om vi tillåter det, kommer att fortsätta under årtionden, kanske för alltid, och kommer att utgöra ett ständigt växande, totalt oacceptabelt hot mot Ryssland”, att ”Ryssland inte kan känna sig tryggt, utvecklas och existera med ett ständigt hot som emanerar från nuvarande Ukrainas territorium” samt att den ”särskilda militära operationen” i Ukraina utgör ”självförsvar mot de hot som tynger oss”. Nyckelordet här är hot. Något våld hade Ryssland inte utsatts för.
Före annekteringen av de fyra ukrainska oblasten byggde Ryssland sin argumentationslinje på individuellt självförsvar i förebyggande syfte. Vi har hört talas om sådant så kallat ”anticipatory self-defence” tidigare (George W Bush inför angreppet på Irak). Än i dag torgförs sådana verkligt livsfarliga teorier från framför allt västs sida om en rätt att preventivt slå till med våld i förhand utan att vara angripen (vid ”imminent threats” som öppnar upp för godtyckligt våld).
Denna ryska hållning var ohållbar. För det första kan man diskutera, vari det ”hot” bestod, som skulle motivera Rysslands reaktion. Den frågeställningen är emellertid inte relevant i ett folkrättsligt sammanhang. En stat har alltid rätt att rusta sig militärt till det yttersta. Internationella domstolen har slagit fast att ”det inte finns några andra regler i internationell rätt än de, som den berörda staten genom avtal eller på annat sätt godtar, som begränsar en suverän stats nivå på den militära rustningen. Denna princip gäller för alla stater utan åtskillnad”. Och hur skulle det kunna vara annorledes så länge staterna inte kommer överens om begränsningar och nedrustning?
Ukraina har inte gjort något åtagande att begränsa innehavet av konventionella vapen eller användningen av dem på det egna territoriet. Ukraina avstod från att inneha kärnvapen 1994 och åtog sig också att ansluta sig till icke-spridningsavtalet i utbyte mot ett åtagande från rysk sida att respektera landets suveränitet och territoriella integritet. Ur ett folkrättsligt perspektiv har Ukraina haft rätt att med utländsk assistans utbilda och rusta sina stridskrafter hur kraftfullt som helst. Det ryska argumentet om ett ukrainskt hot är en fråga för politisk bedömning, där man osökt kommer in på omdiskuterade frågor om Ukrainas självständiga manöverutrymme, kriget i Ukraina som fullmaktskrig samt USA:s och Natos roll. Hur som helst, Ukraina för ett rättfärdigt krig i självförsvar med utländskt stöd. Det är ett krig i enlighet med folkrätten.
Men om det nu skulle anses föreligga ett hot, är det ett faktum att då en stat hävdar att den är tvungen att preventivt attackera en annan för att försvara sig så strider det tveklöst mot folkrätten. Argumentet fördes fram av Tyskland för att invadera Belgien och Nederländerna 1940 och det fördes fram av Japan för att motivera attacken mot Pearl Harbour 1941. Men det avfärdades med kraft av författarna till FN:s stadga. Självförsvar kan således endast åberopas enligt artikel 51 i FN-stadgan ”i händelse av ett väpnat angrepp mot någon medlem av Förenta nationerna”. Ett ”hot”, vilket det än må vara, ger bara säkerhetsrådet befogenhet att vidta alla nödvändiga åtgärder för att upprätthålla internationell fred i enlighet med stadgan. Det ger inte en stat som påstår att den är hotad rätt att företa preventiva åtgärder mot den påstått hotande statens område. Sådan är lagen.
Det har förekommit debatter inom FN som har syftat till att underminera den strikta regleringen i stadgan, till exempel öppna för militärt våld vid ett så kallat ”överhängande hot”; en formulering som typiskt nog aldrig har definierats, men som godtyckligt skulle kunna utnyttjas för att motivera ett ”förebyggande krig”. Det internationella samfundet av stater som helhet har emellertid aldrig accepterat en sådan rätt. Den är livsfarlig och skulle leda till anarki och kaos. De israeliska attackerna i Irak 1981, USA:s krig mot Irak 2003, och USA:s attacker i Syrien efter 2015, har inte övertygat FN om relevansen av en rätt till ”förebyggande självförsvar”.
Dessutom måste man faktiskt sätta ifråga om den ryska statsledningen verkligen ställer sig bakom en rättslig argumentation av det här slaget, särskilt som den fördömt den när den flagrant och i strid mot FN-stadgan utnyttjats av Washington som till exempel i fallet med aggressionskriget mot Irak.
När Ryssland kritiserar Natos utvidgning till sina gränser, bör vi då på allvar tro att landet ser detta som ett ”väpnat angrepp” i den mening som avses i artikel 51 i stadgan? Det finns inget som bekräftar detta, och det är svårt att anta det. Den obestridda principen är att varje stat är helt fri att ansluta sig till de internationella organisationer som den själv väljer. I ett rättsfall som redan tangerats har Internationella domstolen citerat den kritik som USA gav till uttryck mot Nicaraguas utrikespolitik och allianser för att försöka motivera USA:s aggression, men domstolen tillade att ”dessa motiveringar […] har förts fram endast på det politiska området … och har inte åberopats som rättsliga argument”. På samma sätt verkar det ryska argumentet om det ukrainska hotet vara mer ett politiskt argument än ett juridiskt argument, lika orimligt som argumentet om ”ansvaret att skydda”.
En operation som motiveras av ”skyldigheten att skydda”?
De ryska myndigheterna har vid upprepade tillfällen fördömt det ”folkmord” som befolkningen i Donetsk och Lugansk påstås ha utsatts för. I sin deklaration till säkerhetsrådet verkar Putin göra detta till en grund för att inleda den ”särskilda militära operationen”: ”Det var nödvändigt att omedelbart sätta stopp för denna mardröm, för folkmordet som begicks mot de miljontals invånarna i denna region vars enda hopp är Ryssland.” Dessa påståenden är av samma slag som de, vilka användes för att försöka motivera det folkrättsstridiga, militära ingripandet från Natos sida mot Jugoslavien i samband med Kosovo-krisen. Generellt sett ryms retorik av detta slag inom ramarna för den så kallade ”rätten till humanitär intervention” (eller ”skyldigheten att skydda”, ”R2P”), som utnyttjats för att motivera bombningar i bland annat Syrien.
Sådana argument är inte hållbara ur juridisk synvinkel. Tre saker är värda att nämna i detta sammanhang. Att det förekommit ett ”folkmord” är inte belagt. Det ryska argumentet är sannolikt ogrundat. Men inte ens om bevis för att det pågått ett folkmord skulle ha framlagts skulle det inte ge någon rättslig grund för att inleda en militär operation från Rysslands sida. Varken Förenta nationernas stadga eller andra tunga folkrättsliga dokument medger en sådan rätt. Tvärtom, de utesluter en sådan möjlighet.
Efter Kosovokrisen sammanträde FN:s medlemsstater, övervägde frågan ingående och antog en resolution som reglerar ”skyldigheten att skydda”. Det man slog fast var att detta är helt och hållet förbehållet säkerhetsrådet. Där ges det ingen öppning för enskilda stater att agera utan rådets tillstånd. Det ankommer alltså på säkerhetsrådet att besluta om åtgärder, inklusive militära sådana, om en stat är ovillig eller oförmögen att sätta stopp för folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser eller etnisk rensning. I alla dessa situationer hänvisar FN-stadgan till åtgärder som är underställda rådet. Ryssland har aldrig vänt sig till säkerhetsrådet för att få rådets bemyndigande att agera militärt för att ”skydda” invånarna i östra Ukraina, och har ej heller fått någon sådan befogenhet.
Det ska vidare understrykas att Ryssland självt har avstått från att åberopa ”skyldigheten att skydda” eller ”rätten till humanitär intervention” som tydligt juridiska argument. De resonemang som Putin för i deklarationen är för vaga och generella för att kunna ges den tolkningen. I en rättegång som pågår inför ICJ, där Ryssland anklagas av Ukraina för att felaktigt åberopa folkmordskonventionen för att motivera sitt agerande, förnekade Ryssland detta kraftfullt i en skrivelse till domstolen.
Av detta följer rimligen att det enda rättsliga argument som skulle kunna kvarstå som möjligt försvar för aggressionen skulle vara självförsvar. Även om vi försöker följa Rysslands argumentation, så ger inte folkmord grund för att driva ett krig som förs utan tillstånd från säkerhetsrådet. Detta är en hållning som torde omfattas av en överväldigande majoritet av världens stater, och även av ICJ.
Inget av de påståenden som Ryssland gjort har någon bärkraft när det gäller att försvara den ”särskilda militära operationen” i Ukraina. Det handlar helt enkelt om olaglig användning av våld i direkt strid mot artikel 2.4 i Förenta nationernas stadga, och om ”väpnat angrepp” enligt artikel 51 i stadgan, som ger Ukraina rätt till självförsvar och kollektivt självförsvar, och om en invasion och ockupation enligt artikel 3 a i den av FN fastställda definitionen av aggression. Ukraina har således rätt till självförsvar och rätt att från främmande makt få militärt stöd för detta ändamål.
Ändrar kriget i Ukraina på FN-stadgan?
Det kortfattade svaret på den frågan är ett otvetydigt nej.
Ryssland har åberopat ”ny rätt” och ”nya undantag”. Men Rysslands påståenden har inte vunnit gehör. Den 25 februari 2022 fick ett resolutionsförslag som fördömde den ryska aggressionen 11 röster för, 1 emot (Ryssland självt) och 3 nedlagda röster i säkerhetsrådet. Enbart på grund av det ryska vetot kunde det förslaget inte antas. I generalförsamlingen den 2 mars 2022 antogs resolutionen ”Aggression mot Ukraina”, som kraftfullt kritiserade den ryska våldsanvändningen i strid med artikel 2.4 i FN-stadgan. Den ryska argumentationen förkastades och landet isolerades. Resolutionen antogs med 141 röster för, 5 emot och 35 nedlagda röster. En annan resolution i generalförsamlingen, som fördömde annekteringen och antogs den 12 oktober, samlade motsvarande antal röster.
Att ett inte obetydligt antal stater, varav flera stora och inflytelserika, lagt ner sina röster (och har fortsatt att fullfölja den linjen) är viktigt att uppmärksamma. Inget talar egentligen för att de agerat på det sättet för att de haft mycket till övers för Rysslands rättsliga argumentation. Fastmer handlar det om politiska ställningstaganden. Fokus har därvidlag sannolikt legat på faktorer som att inte bidra till att förvärra ett kritiskt läge så att kriget riskerar att utvidgas helt utom kontroll, att inte acceptera obalanserade skrivningar om krigets bakgrund och ansvarigheten för det samt att inte försvåra eller hindra den fredsprocess som man anser strategiskt nödvändig. Till det kommer naturligtvis asymmetriska aspekter. Det handlar om skillnaden mellan det samlade fördömandet, den samordnade sanktionsregimen och de koordinerade vapenleveranser som väst förmått ena sig om gentemot Rysslands aggressionskrig i Ukraina, och motsvarande brist på ställningstaganden, sanktioner och vapenleveranser i förhållande till USA:s aggressionskrig gentemot till exempelvis Irak. Visst, Putin borde ställas inför rätta som en huvudansvarig för aggressionen mot Ukraina, men i så fall borde bland annat förre presidenten George W. Bush sedan länge ha fått sin dom och suttit i fängelse på livstid som en huvudansvarig för aggressionen mot Irak. Detta falska spel från västsidan stör med rätta många stater, men det förändrar inte FN-stadgan och förmildrar inte den ryska aggressionen. Professor Kai Ambos har som vi dokumenterat på denna sajt utvecklat just detta perspektiv övertygande:
Den ryska interventionen har antagligen varit föremål för det mest omfattande fördömandet i folkrättens historia. Fördömandet har varit motiverat. Men fördömandet borde med minst samma styrka ha träffat till exempel USA:s krig mot i Irak.
Hur som helst, Rysslands krig mot Ukraina har inte etablerat några nya rättsregler eller tolkningar. FN-stadgan håller måttet. FN kunde inte förhindra kriget, hur skulle FN kunna göra det, men FN har spelat en viktig roll genom att trots alla odds hålla öppet för nödvändig dialog, när alla andra kanaler upphört, få till stånd leveranser från Ukraina och Ryssland av livsmedel och andra agrara produkter och på olika sätt observera, undersöka och rapportera om den våldsanvändning som pågår.
Rysslands intervention är i likhet med alla andra militära interventioner och territoriella ockupationer som strider mot FN:s stadga helt enkelt förkastlig. Rysslands angreppskrig ska fördömas. Det kan inte ursäktas av västs aggressionskrig. Men västs aggressionskrig ska också fördömas och de ansvariga hållas ansvariga. En annan hållning innebär att man minskar respekten för den lag mot krig som FN-stadgan utgör. Man bör trots allt hålla i minnet att detta Rysslands andra krig i Ukraina är ett i en lång rad av olagliga militära operationer som utförts av stater. Det handlar därvidlag bland annat om Natos militära intervention i Jugoslavien (1999), det USA-ledda koalitionskriget i Irak (2003), störtandet av Gaddafi-regimen i Libyen (2011) och de militära åtgärder som genomförts i Syrien utan tillstånd från säkerhetsrådet.
Stormakterna prövar den internationell rätten. De närmar sig ibland bristningsgränsen och passerar den röda linjen. Men de vill inte gärna framstå som stater som ifrågasätter den rättsordning som fastställts genom FN-stadgan. De försöker ständigt legitimera sina kränkningar genom att säga sig hålla sig inom FN-stadgan, som den erkänt relevanta referensramen. De framkastar godtyckligt nya tolkningar genom motiveringar, vilka om de skulle godtas av andra stater, skulle kunna leda till en förändring av lagen mot krig. Men en sådan förändring har inte etablerats. Vad vi sett framför oss bekräftar FN-stadgans regler. Det gäller att se till att stadgans principer tillämpas både mot Rysslands och västs aggressioner. Nu gäller det emellertid att bistå Ukraina i dess rättfärdiga kamp mot en vidrig och hänsynslös aggressor.
Läs mer:
Putins meddelande till generalsekreteraren
De aktuella bestämmelserna i FN-stadgan
Artikel 1.
Förenta Nationernas ändamål äro:
- att mellan nationerna utveckla vänskapliga förbindelser, grundade på aktning för principen om folkens lika rättigheter och självbestämmanderätt samt vidtaga andra lämpliga åtgärder för att befästa världsfreden;
Artikel 51.
Ingen bestämmelse i denna stadga inskränker den naturliga rätten till individuellt eller kollektivt självförsvar i händelse av ett väpnat angrepp mot någon medlem av Förenta Nationerna, intill dess att säkerhetsrådet vidtagit nödiga åtgärder för upprätthållande av internationell fred och säkerhet. Åtgärder vidtagna av medlemmar under utövande av denna rätt till självförsvar skola omedelbart inberättas till säkerhetsrådet och skola ej i något avseende inverka på säkerhetsrådets rätt och skyldighet enligt denna stadga att vid varje tillfälle handla på sätt, som rådet anser nödvändigt för att upprätthålla eller återställa internationell fred och säkerhet.