Vi återpublicerar här en artikel för sommarläsning (Utgivarna)
Vi har publicerat en diskussion om Sverige hade rätt att borda den ryska ubåten U 137 som gått på grund långt inne på svenskt inre vatten 1981 eller om ubåten hade immunitet. Folkrättsprofessor Said Mahmoudi ansåg att immuniteten gällde ”mot svensk jurisdiktion även om den olovligen hade kommit in i svenskt inre vatten”. Mahmoudi refererar till en dom 2012 i Internationella tribunalen för havsrätt. Målet gällde om Ghana hade rätt att beslagta ett argentinskt örlogsfartyg som befann sig i hamn i Ghana. Man ville få ut ersättning för de skulder Argentina hade till olika länder. Argentina angav immunitet genom hänvisning till ”the right of innocent passage in territorial waters and freedom of navigation on the high seas”. Tribunalen dömde till Argentinas förmån och slog fast att immuniteten gällde.
Det argentinska fartyget var ett utbildningsfartyg för kadetter på en goodwill-tur till flera länder, bland andra Ghana. Det fallet har inte mycket gemensamt med frågan om immunitet för främmande ubåt, som utan tillstånd påträffas i undervattensläge eller som i fallet U 137 påträffas grundstött långt på svenskt inre vatten. Ubåtskränkningarna handlar inte om någon oskyldig passage och inte heller om rätten att fritt navigera på öppna havet.
Professor Mahmoudi gjorde reservationen att hans uppfattning om en mer eller mindre absolut immunitet inte delas av alla folkrättsjurister.
En av dem som inte delar Mahmoudis uppfattning är folkrättsprofessorn Ove Bring. I Svensk Juristtidning 1985 skrev han apropå U 137:
”Om chefen för statsfartyget inte samarbetar, och om kränkningen är grav och uppenbar, måste kuststaten ha möjlighet att vidta erforderliga åtgärder för att genomföra en sådan utredning som är påkallad i den nationella säkerhetens intresse. IKFN-förordningens 15 § (om identifiering och förande till ankarplats för ’vidare åtgärder’) innebär de facto – för att citera folkrättskommittén – ’att den traditionellt tillerkända immuniteten betraktas som förverkad varvid åtgärder av olika slag enligt regeringens bestämmande kan vidtas’.”.
Bring sammanfattar sin ståndpunkt så här:
”Man kan förvänta sig att flaggstater, ställda inför denna form av utredande maktutövning från kuststaters sida, kommer att insistera på immunitet för sina statsfartyg och deras besättningar – såsom Sovjetunionen gjorde i fallet med ubåt 137. Utgångspunkten måste vara att detta kan vara en rimlig folkrättslig position som förtjänar att relateras till det konkreta fallet. Immunitetsprincipen är emellertid inte absolut. I undantagsfall måste den vika för krav som följer av folkrättens skydd för staternas nationella suveränitet och territoriella integritet. I situationer när en uppenbar kränkning har skett och implikationerna därav är säkerhetshotande, måste det vara förenligt med folkrätten att, allt efter omständigheterna, betrakta immuniteten som eroderad eller förverkad när den kränkta staten behöver genomföra en utredning för att på ett meningsfullt sätt värna om sin suveränitet.”
Sveriges IKFN säger att en främmande ubåt som påträffas i undervattensläge på svenskt inre vatten skall med vapenmakt tvingas upp (eventuellt också sänkas). Efter att ha tvingats upp skall den bogseras till ankarplats för kontroll. Här finns ingen immunitet.
Svenska företrädare har hävdat självförsvarsrätten då man motiverat IKFN.
Här kan man också referera till den erkände folkrättsjuristen Tom Ruys som angående IKFN säger att när man upptäcker en ubåt under ytan kan man inte veta om intrånget beror på navigeringsfel eller trångmål eller dåligt väder eller om det är medvetet aggressivt beteende. Man vet inte vilken beredskap den har. Man får göra en bedömning från fall till fall – hur länge har den varit där, hur har den rört sig, rör det sig om upprepade tillfällen, närhet till militära installationer etc.
Om man inte kan etablera fientlig avsikt borde kuststaten begränsa sig till att kräva att ubåten drar sig tillbaka och protestera diplomatiskt. Annars får våld användas för att tvinga den till ytan och i exceptionella fall förstöra den. Men åtgärderna måste vara proportionella. (’Armed Attack’ and Article 51 of the UN Charter, 2010)
Folkrättsjurister i all ära, men också hur det internationella samfundet reagerar har betydelse, även om det inte får tas som bestämmande för ny tolkning av folkrätt. Hur uppfattades då den svenska IKFN av världens stater?
Ingen protesterade och hävdade att Sverige överträtt folkrätten med IKFN. Norge följde exemplet och införde en liknande stående order. Dåvarande sovjetiske ledaren Andropov uttalade (för att kontra svenska beskyllningar att det var sovjetiska ubåtar) att Sverige istället för att protestera skulle sänka en kränkande ubåt.
Stormakter vill ha så mycket immunitet som möjligt för statsfartyg. Det har sin grund i att de historiskt vant sig vid att använda sina krigsfartyg som hot och påtryckningar mot andra stater och ofta uppträtt oinbjudna på små staters territorium. Mindre stater däremot värnar främst den nationella suveräniteten över sina vatten och ser inte immuniteten som oinskränkt.
Till exempel vid FN:s konferens om havsrätt (1973–1982) bildade en rad länder från tredje världen en grupp som krävde ökad kontroll över passage av utländska statsfartyg, medan en stormaktsgrupp bestående av USA, Storbritannien, Japan, Frankrike och Sovjetunionen, trots sina inbördes rivaliteter, enades kring kravet på friast möjliga passage. (Resultat från konferensen betraktas som allmän folkrätt även om FN inte antagit konventionen)
Inställningen visades också i frågan om U 137. Sovjet hävdade immunitet för ubåten och dess besättning. För egen del hade dock den sovjetiska marinen order om att sänka främmande ubåt som upptäcktes på ryskt vatten i undervattensläge. Stormakter brukar försöka använda folkrättsargument på det sätt som bäst passar i varje situation.
Svenska regeringen var klar över att den hade rätten på sin sida att borda U 137 men valde att inte göra det för att, som man uttryckte det, ”inte spetsa till situationen”.
Man kan fråga sig varför svenska regeringen skulle hävda suveräniteten över U 137, om den ändå genom förhandlingar tilläts göra flera inspektioner och förhör. Det kunde inte heller ligga i Sveriges intresse att onödigtvis provocera och utmana en stormakt.
Men det handlade också om något mer än att få fram fakta om ubåtens beväpning, navigering med mera. Frågan gällde om regeringen var beredd att hävda svensk suveränitet över det egna territoriet och visa detta för omvärlden. Nu gjorde uppenbarligen regeringen bedömningen att det räckte att få en överenskommelse om förhör och viss inspektion.
Här finns fortfarande frågan kvar om det för framtiden hade varit viktigare att hävda suveräniteten.